[Partea I] Rolul activ al avocatului – reflexie necesară și complementară a rolului activ al judecătorului

Articol publicat pe Juridice.ro

Prezentul material se adresează cu precădere justițiabililor care urmăresc să aibă o reprezentare mai exactă cu privire la conținutul unei asistențe juridice active, riguroase și orientate spre rezultat, atât în cadrul unui proces, cât și în etapa prelitigioasă ori în activitățile de consultanță juridică.

După cum vom arăta, rolul avocatului nu se limitează la redactarea unor acte de procedură sau la reprezentarea formală în fața instanței, ci presupune o implicare activă, strategică și constantă în toate etapele demersului judiciar, cu scopul de a obține cel mai bun rezultat posibil în situația dată pentru clientul său.

Cuprins:

1. Rolul activ al avocatului – reflexie necesară și complementară a rolului activ al judecătorului
2. Pregătirea materialului probator
3. Construirea cadrului factual, juridic și probator al procesului
4. Lămurirea și completarea cadrului probator
5. Fundamentarea soluției solicitate prin concluzii scrise
6. Valorificarea hotărârii prin identificarea celor mai eficiente soluții
7. Rolul activ al avocatului în cursul judecății în apel
8. Rolul activ al avocatului în etapa executării silite
9. Rolul activ al avocatului în activitățile de consultanță juridică

1. Rolul activ al avocatului – reflexie necesară și complementară a rolului activ al judecătorului

Art. 22 din Codul de procedură civilă consacră bine-cunoscutul principiu al rolului activ al judecătorului, unul dintre principiile fundamentale ale litigiilor moderne – în România, începând cu intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă din 1865.

Dispozițiile textului legal sus-menționat conferă instanței atât prerogative, cât și obligații menite să asigure aflarea adevărului, soluționarea cauzei într-un termen rezonabil și pronunțarea unei hotărâri legale și temeinice.

Astfel, printre altele, judecătorul poate:

• solicita explicații părților;
• pune în discuție aspecte de fapt și de drept relevante pentru soluționarea litigiului;
• dispune administrarea unor probe;
• dispune introducerea în cauză a altor persoane.

Toate aceste prerogative urmăresc realizarea unei justiții efective și evitarea transformării procesului civil într-un simplu exercițiu formal.

Cu toate acestea, deși principiul este consacrat expres în sarcina judecătorului, trebuie observat faptul că eficacitatea sa practică depinde în mod esențial și de conduita procesuală a părților și, mai ales, a reprezentanților acestora.

Din această perspectivă, se poate susține că rolul activ al avocatului reprezintă o reflexie necesară și complementară a rolului activ al judecătorului.

În acest context, înțelegerea prerogativelor și obligațiilor avocatului prezintă un interes practic deosebit pentru justițiabili, motiv pentru care le vom detalia pe cele mai importante dintre acestea în cele ce urmează.

2. Pregătirea materialului probator

Deși admisibilitatea sau respingerea unei cereri de chemare în judecată depinde de un număr mare de factori, probabilitatea de succes a unei părți din proces este considerabil mai mare atunci când materialul probator depus în susținerea cererii de chemare în judecată sau a întâmpinării este apt să dovedească cu temeinicie situația de fapt pretinsă de respectiva parte, eliminând pe cât de mult posibil incertitudinea și, implicit, oportunitățile celeilalte părți de a se apăra cu succes.

Altfel spus, câștigarea procesului își are originea, de cele mai multe ori, înainte de debutul său, când părțile sau avocații acestora au posibilitatea să adune un material probator consistent, pe care ulterior să îl valorifice în cadrul procesului.

După cum vom arăta, această etapă premergătoare litigiului este diferită în funcție de calitatea procesuală a viitorului justițiabil.

Pentru un viitor reclamant, această etapă presupune, de regulă, o documentare mai intensă decât în cazul unui viitor pârât.

Astfel, avocatul unui viitor reclamant trebuie să se poziționeze ca un prim judecător al cauzei clientului său; asumându-și acest rol, avocatul va evita să se limiteze la (i) acceptarea formală a situației de fapt descrise de clientul său – chiar și atunci când situația de fapt este susținută rezonabil de înscrisuri prezentate de client – și la (ii) construirea unei argumentații în jurul acestei situații de fapt.

În cazul în care avocatul reclamantului nu evită aceste limitări, riscul este ca situația de fapt care se va stabili în cadrul procesului să fie una diferită de cea prezentată de clientul său și nu neapărat favorabilă acestuia din urmă.

De aceea, rolul activ al avocatului reclamantului presupune ca acesta să analizeze cu obiectivitate susținerile clientului său și să efectueze propriile verificări cu privire la aceste susțineri, anticipând efectuarea acestor verificări la solicitarea altei părți din proces sau chiar în urma dispoziției instanței.

În concret, în această etapă prelitigioasă, avocatul reclamantului își poate exercita rolul activ în următoarele moduri (enumerare fără caracter limitativ):

• verificarea probării tuturor împrejurărilor de fapt prezentate de client;
• identificarea oricăror discrepanțe între situația de fapt prezentată de client și materialul probator pus la dispoziție de client;
• identificarea oricăror împrejuări de fapt lipsite de suport probator, precum și a oricăror împrejuări de fapt care nu au fost prezentate de client, deși sunt relevante pentru stabilirea completă a situației de fapt;
• identificarea mijloacelor de probă apte să dovedească împrejurările de fapt lipsite de suport probator și împrejurările de fapt care nu au fost prezentate de client, deși sunt relevante pentru stabilirea completă a situației de fapt;
• efectuarea propriilor diligențe pentru procurarea mijloacelor de probă menționate anterior, precum solicitarea de înscrisuri din partea unor terți (ex. autorități sau instituții publice, notari, angajatori, furnizori de servicii sau alte persoane fizice ori juridice), obținerea de extrase din registre publice, identificarea persoanelor care pot confirma împrejurările de fapt relevante, solicitarea unor puncte de vedere tehnice preliminare, contractarea serviciilor unui expert tehnic judiciar pentru efectuarea unui raport de expertiză extrajudiciară, conservarea corespondenței relevante, obținerea de copii ale unor documente ori verificarea existenței unor proceduri, acte sau operațiuni juridice conexe litigiului;
• punerea în întârziere a părții adverse și solicitarea executării sau satisfacerii voluntare a obligației ori a pretenției, ca demers prealabil ce ar putea să conducă la evitarea litigiului, cu toate costurile pecuniare, temporale, operaționale, reputaționale și de orice altă natură aferente; pe cât de mult posibil, somația ar trebui să fie însoțită de un material probator consistent, apt să probeze actele sau faptele pretinse.

După cum am menționat deja mai sus, activitățile desfășurate de avocat în această etapă prelitigioasă diferă în funcție de viitoarea calitate procesuală a clientului său.

Dacă anterior am enumerat o serie de activități pe care le poate desfășura avocatul unui reclamant în vederea pregătirii materialului probator, în cele ce urmează vom prezenta situația avocatului pârâtului.

Poziția avocatului pârâtului nu este doar diferită față de cea a avocatului reclamantului, ci prezintă, în mod obiectiv, anumite dezavantaje în raport cu aceasta.

În primul rând, dacă avocatul reclamantului are, de regulă, semnificativ mai mult timp pentru pregătirea temeinică a materialului probator, avocatul pârâtului are la dispoziție doar 25 de zile în cazul procedurilor de drept comun, 30 de zile în cazul cererilor de valoare redusă sau chiar mai puțin de 25 de zile, în cazul unor proceduri speciale.

Prin urmare, o importanță semnificativă o vor avea probele preconstituite de pârât, precum înscrisurile întocmite sau obținute anterior litigiului ori corespondența conservată de acesta.

Deși avocatul pârâtului trebuie să valorifice pe cât de mult posibil aceste probe, nu trebuie nicidecum să se limiteze doar la acestea.

Chiar și în acest interval de timp limitat, avocatul pârâtului poate (enumerare fără caracter limitativ):

• să obțină extrase din registre publice;
• să identifice persoanele care pot confirma împrejurările de fapt relevante;
• să solicite puncte de vedere tehnice preliminare;
• să contracteze serviciile unui expert tehnic judiciar pentru efectuarea unui raport de expertiză extrajudiciară;
• să conserve corespondența relevantă.

De asemenea, avocatul pârâtului poate să înceapă demersurile de (enumerare fără caracter limitativ):

• obținere a unor înscrisuri relevante din partea unor terți (ex. autorități sau instituții publice, notari, angajatori, furnizori de servicii sau alte persoane fizice ori juridice);
• obținere de copii ale unor documente ori verificarea existenței unor proceduri, acte sau operațiuni juridice conexe litigiului.

Chiar dacă înscrisurile nu vor fi obținute până la împlinirea termenului de depunere a întâmpinării, avocatul pârâtului va putea indica demersurile efectuate pentru obținerea acestor înscrisuri, urmând să solicite depunerea lor ulterioară la dosar, mai ales în ipoteza în care unul sau mai multe dintre aceste înscrisuri s-ar putea dovedi decisive pentru stabilirea corectă a situației de fapt.

În ceea ce privește restul activităților pe care avocatul pârâtului le poate desfășura în virtutea rolului său activ, acestea sunt aceleași precum cele desfășurate de avocatul reclamantului, și anume:

• verificarea existenței unui suport probator pentru toate împrejurările de fapt prezentate de client;
• identificarea eventualelor neconcordanțe dintre situația de fapt relatată de client și materialul probator pus la dispoziție;
• identificarea împrejurărilor de fapt relevante care nu beneficiază de suport probator, precum și a celor care, deși relevante pentru stabilirea situației de fapt, nu au fost semnalate de client;
• identificarea mijloacelor de probă apte să dovedească împrejurările de fapt care, deși sunt relevante pentru stabilirea situației de fapt, nu au fost relatate de client, precum și împrejurările de fapt lipsite de suport probator;
• evaluarea oportunității de executare sau satisfacere voluntară a obligației ori a pretenției, în urma analizei temeiniciei pretențiilor prin raportare la materialul probator anexat somației.

În plus față de constrângerea temporală, aceste activități trebuie efectuate de avocatul pârâtului atât prin raportare la informațiile și documentele furnizate de propriul client, cât și prin raportare la cererea de chemare în judecată și la înscrisurile depuse în susținerea acesteia, ceea ce evidențiază caracterul esențialmente activ al rolului său.

Astfel, avocatul pârâtului este chemat nu doar să construiască, într-un termen restrâns, propriul cadru factual, juridic și probator, ci este chemat și să verifice, să combată și să nuanțeze cadrul deja configurat de avocatul reclamantului.

3. Construirea cadrului factual, juridic și probator al procesului

Prin cererea de chemare în judecată, avocatul este cel care determină, în mod esențial, cadrul procesual al litigiului, oferind instanței primele repere necesare exercitării rolului său activ.

În această etapă incipientă a procesului, reprezintă manifestări concrete ale rolului activ al avocatului următoarele activități desfășurate de acesta (enumerare fără caracter limitativ):

• prezentarea împrejurărilor de fapt relevante;
• identificarea problemelor de drept;
• interpretarea dispozițiilor legale aplicabile;
• calificarea juridică a pretențiilor;
• corelarea probatoriului cu situația de fapt relevată;
• propunerea de mijloace de probă adecvate pentru stabilirea corectă a situației de fapt.

Toate aceste elemente contribuie la configurarea cadrului factual, juridic și probator al procesului, cadru care va fi ulterior nuanțat și completat prin demersurile similare întreprinse de pârât din perspectiva propriei poziții procesuale concretizate, în principal, prin întâmpinare, inclusiv prin formularea unor eventuale pretenții proprii, precum și prin măsurile dispuse de instanță în exercitarea rolului său activ.

4. Lămurirea și completarea cadrului probator

În plus față de principiul rolului activ al judecătorului, dispozițiile art. 22 alin. (2) din Codul de procedură civilă consacră și principiul aflării adevărului în procesul civil: “judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei hotărâri temeinice și legale”.

Prin urmare, stabilirea corectă și completă a situației de fapt reprezintă o cerință esențială de care depinde în mod direct temeinicia hotărârii judecătorești și în mod indirect legalitatea acesteia, pentru că aplicarea corectă a legii nu se poate realiza decât asupra unei situații de fapt stabilite în mod corect și complet.

De aceea, legea stabilește în sarcina judecătorului obligația de a dispune părților să completeze probele atunci când probele propuse nu sunt îndestulătoare pentru lămurirea în întregime a procesului și îi conferă judecătorului chiar dreptul de a dispune din oficiu administrarea unor probe pe care le consideră necesare, chiar și în situația în care părțile s-ar împotrivi.

Deși normele procedurale oferă suficiente instrumente pentru completarea probatoriului și, pe cale de consecință, pentru aflarea adevărului, trebuie observat faptul că aceste instrumente nu reprezintă și garanții ale aflării adevărului, cu atât mai mult cu cât:

• cu privire la obligația judecătorului de a dispune părților să completeze probele atunci când cele propuse nu sunt îndestulătoare pentru lămurirea în întregime a procesului, se impune o nuanțare: caracterul îndestulător al probelor rămâne o chestiune supusă aprecierii instanței, astfel încât, din diverse cauze – precum volumul ridicat de activitate al instanțelor, complexitatea cauzei sau prezentarea incompletă ori neclară a situației de fapt de către părți – există riscul ca probatoriul propus să fie considerat suficient, deși acesta nu permite, în concret, o lămurire completă și corectă a situației de fapt;
• cu privire la dreptul judecătorului de a dispune din oficiu administrarea unor probe pe care le consideră necesare, chiar și în situația în care părțile s-ar împotrivi, trebuie observat că această prerogativă constituie un drept al judecătorului, ci nu o obligație, astfel încât, pe fondul unor cauze precum cele enumerate anterior, există riscul ca judecătorul să nu își exercite acest drept și să procedeze la judecarea cauzei în contextul unui probatoriu suficient sub aspect formal, dar insuficient sub aspect material pentru stabilirea completă și corectă a situației de fapt.

În acest context, este deopotrivă o oportunitate și îndatorire a avocatului să își asume un rol activ în cadrul procesului, în vederea stabilirii corecte a situației de fapt.

Este o oportunitate deoarece stăruința avocatului în stabilirea corectă a situației de fapt poate contribui semnificativ la pronunțarea unei hotărâri temeinice sau, cel puțin, poate crește probabilitatea promovării cu succes a unor căi de atac împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond.

Totodată, asumarea unui rol activ reprezintă o îndatorire a avocatului, derivată din însăși natura mandatului profesional, acesta având obligația de a valorifica toate mijloacele legale apte să asigure apărarea efectivă a drepturilor și intereselor clientului său.

În concret, reprezintă manifestări ale rolului activ al avocatului următoarele activități desfășurate de acesta (enumerare fără caracter limitativ):

• participarea activă la administrarea probelor prin oferirea de lămuriri privind conținutul și relevanța mijloacelor de probă prin raportare la actele și faptele pe care tind să le probeze;
• formularea de note scrise având ca obiect modul în care au fost administrate anumite probe;
• formularea de obiecțiuni având ca obiect raportul de expertiză judiciară depus la dosarul cauzei, atunci când formularea unor astfel de obiecțiuni este necesară;
• efectuarea propriilor diligențe pentru completarea materialului probator, precum solicitarea de înscrisuri din partea unor terți (ex. autorități sau instituții publice, notari, angajatori, furnizori de servicii sau alte persoane fizice ori juridice), obținerea de extrase din registre publice, identificarea persoanelor care pot confirma împrejurările de fapt relevante, depunerea unui raport de expertiză extrajudiciară, obținerea de copii ale unor documente ori verificarea existenței unor proceduri, acte sau operațiuni juridice conexe litigiului;
• solicitarea de administrare a unor noi probe atunci când, din cercetarea judecătorească sau chiar din dezbateri, rezultă o asemenea necesitate;
• solicitarea de readministrare a unor probe atunci când rezultatul probator nu este apt ori suficient pentru aflarea adevărului, din cauze ce țin de modul în care a fost administrată proba.

Toate aceste activități necesită participarea activă a avocatului la ședințele de judecată, precum și monitorizarea constantă a dosarului de către avocat inclusiv între termene, astfel încât să analizeze în timp util orice acte depuse la dosarul cauzei de către ceilalți participanți la proces și să formuleze propriile apărări cu privire la aceste acte.

Regăsiți partea a II-a a articolului aici: (II) Rolul activ al avocatului – reflexie necesară și complementară a rolului activ al judecătorului.

Acest material este pus la dispoziție exclusiv în scopuri educaționale, precum și pentru a vă oferi informații generale și o înțelegere de ansamblu asupra activităților pe care, în mod obișnuit, le desfășoară un avocat.

Acest material nu constituie consultanță juridică. Prin citirea acestuia, înțelegeți că între dumneavoastră și Andrei-Cristian Popovici – Cabinet de Avocat nu se creează o relație avocat–client.

Nu ar trebui să acționați în baza informațiilor cuprinse în acest material fără a solicita în prealabil consultanță din partea unui avocat care cunoaște împrejurările concrete ale cazului dumneavoastră.

Acest material poate fi modificat, îmbunătățit sau actualizat în orice moment, fără o notificare prealabilă.